Derrotabilidade, "Defeseability", Superabilidade ou Derrogabilidade

Trata-se da superação da lei, de forma justificada e casuística, em razão de um caso ímpar a reclamar uma análise que encontra resposta fora do texto legal para se buscar o valor da justiça.

Ainda é raro encontrar um julgado que aluda à derrotabilidade ("defeseability") das regras. Porém, vejamos dois julgados do TRF da 1ª Região:

Embargos de declaração. Transferência de estudante dependente de empregado de sociedade de economia mista. Inexistência, no local de destino, de instituição congênere. "Derrotabilidade" da vedação contida no artigo 99 da Lei 8.112/1990. Aplicação da parte final da Súmula 43 deste Corte. 1. A alegação de que à vista do disposto no artigo 173, §1º, II, da Constituição, os empregados de sociedade de economia mista e de empresas públicas que exploram atividade econômica não poderiam ser equiparados, para o fim da transferência deles e de seus dependentes, não tem, com a devida vênia, forte relevância jurídica, uma vez que o objetivo da norma constitucional não é restringir os direitos dos empregados daquelas pessoas jurídicas, mas sim não permitir que elas possam competir com as empresas privadas, usufruindo vantagens não aplicáveis a estas. 2. Por outro lado, o disposto na parte final da Súmula 43 da jurisprudência predominante desta Corte ("A transferência compulsória para instituição de ensino congênere a que se refere o art. 99 da Lei 8.112/90, somente poderá ser efetivada de estabelecimento público para público ou de privado para privado, salvo a inexistência, no local de destino, de instituição de ensino da mesma natureza") não atenta contra a decisão do Plenário da Suprema Corte que, ao julgar a ADI 3.323/DF, relator Ministro Marco Aurélio (Carta Magna, art. 102,§2º), uma vez que nesse caso (inexistência no local de destino de instituição da mesma natureza), a vedação em causa é "derrotável", porquanto o legislador, ao editar o dispositivo em referência, não considerou essa circunstância em sua formulação normativa, de forma que o princípio de direito constitucional à educação (Carta Magna, art. 205), bem como o de que as normas restritivas devem ser interpretadas restritivamente "derrotam" a vedação contida no referido dispositivo legal. 3. Embargos de declaração não providos (TRF-1, EDAMS 00055488020014013500, Juiz Federal Leão Aparecido Alves, DJE 18.04.2005)

Benefício de prestação continuada. LOAS. Renda per capita. Necessidade de se contrapor a regra legal em face de todas as circunstâncias do caso. Antinomia em abstrato vs Antinomia em concreto. "Derrotabilidade" do §3º do art. 20 da Lei 8.724/1993. 1. Embora o STF já tenha reconhecido a constitucionalidade em tese do §3º do art. 20 da Lei 8.724/1993, o requisito da renda mensal per capita inferior a 1/4 do salário mínimo, consideradas todas as circunstâncias do caso, pode apresentar antinomia concreta em face de algum princípio constitucional ou regra implícita deste decorrente.

2. O reconhecimento dessa antinomia concreta gera a "derrotabilidade" (defeseability) da regra legal, mas não viola a autoridade da decisão do STF proferida proferida na ADI 1.232/DF.

3.    Quando se resolve uma antinomia em abstrato, considera-se a norma deprezada para todas as demais hipóteses em que a norma se aplicaria (...) (TRF1, JEF 2005.35007164388, Goiânia, Rel. Juiz Juliano Taveira Bernardes).

O STF já derrotou normas sob todos os pretextos, mas ainda não empregou a terminologia da derrotabilidade (defeseability)

Segundo Lenza, a derrotabilidade vem sendo atribuída a Hart, na seguinte passagem: "quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas", daí por que "o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras ´a menos que´, as quais devem acompanhar a indicação dessas condições"

A superação de uma regra deve ter justificativa condizente, fundamentação condizente, comprovação condizente. Não são superáveis com facilidade. Assim, não pode prejudicar a finalidade subjacente à regra, devem ser exteriorizadas (escritas, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada), provada suficientemente (Ávila)

Fontes: LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 149-151.

BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 169-170 de 406 (livro digital)

Teoria da Inconstitucionalidade por "arrastamento" ou "atração" ou "inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados", ou "inconstitucionalidade consequencial" ou "inconstitucionalidade consequente ou derivada"

Dar-se-á quando, em razão da declaração de inconstitucionalidade de uma norma, outras normas dela dependentes sejam alcançadas pela declaração de inconstitucionalidade, assegurando a coerência do ordenamento jurídico. Isso ocorre, por exemplo, com o decreto que regulamenta os preceitos da norma eivada de inconstitucionalidade.

Nesse sentido, os dizeres de Lenza:

esse importante tema aparece intimamente ligado aos limites objetivos da coisa julgada e à produção dos efeitos erga omnes. Pela referida teoria da inconstitucionalidade por "arrastamento" ou "atração" ou "inconstitucionalidade consequente de preceitos não impugnados", se em determinado processo de controle concentrado de constitucionalidade for julgada inconstitucional a norma principal, em futuro processo, outra norma dependente daquela que foi declarada inconstitucional em processo anterior - tendo em vista a relação de instrumentalidade que entre elas existe - também estará eivada pelo vício de inconstitucionalidade "consequente", ou por "arrastamento" ou "atração". Naturalmente, essa técnica  da declaração de inconstitucionalidade por arrastamento pode ser aplicada tanto em processos distintos como em um mesmo processo, situação que vem sendo verificada com mais frequência. Ou seja, já na própria decisão, o STF define quais normas são atingidas, e no dispositivo, por "arrastamento", também reconhece a invalidade das normas que estão "contaminadas".

Essa contaminação ou perda de validade pode ser reconhecida, também, em relação a decreto que se fundava em lei declarada inconstitucional. Então, o STF vem falando em inconstitucionalidade por arrastamento do decreto que se fundava na lei (cf., por exemplo, ADI 2.995/PE, Rel. Min. Celso de Mello, 13.12.2006).

Nesse sentido, como anotam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, "com efeito, se as normas legais guardam interconexão e mantêm, entre si, vínculo de dependência jurídica, formando-se uma incindível unidade estrutural, não poderá o Poder Judiciário proclamar a inconstitucionalidade de apenas algumas das disposições, mantendo as outras no ordenamento jurídico, sob pena de redundar na desagregação do próprio sistema normativo a que se acham incorporadas".

Trata-se, sem dúvida, da exceção à regra de que o juiz deve ater-se aos limites da lide fixados na exordial, especialmente em razão da correlação, conexão ou interdependência dos dispositivos legais e do caráter político do controle de constitucionalidade realizado pelo STF (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, São Paulo, Saraiva, 2012, p. 307-308)

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 165 de 406 (livro digital)

Controle de Justificabilidade ou de Sustentabilidade ("Vertretbarkeitskontrolle")

Consiste no mandamento dirigido ao legislador que, ao elaborar a lei, deve buscar em bases empíricas, de pesquisas, dados e tudo aquilo que está ao alcance da ciência para justificar sua decisão de produzi-la, sob pena de inconstitucionalidade, por fugir da razoabilidade e da proporcionalidade.

Referida terminologia, de origem alemã, foi empregada pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto quando do julgamento do art. 28 da Lei de Drogas (STF, Recurso Extraordinário 635.659/SP). Também foi utilizada pelo Ministro no Habeas Corpus 102.087/MG , j. 28.02.2012.

Trata-se de tema atinente ao Controle de Constitucionalidade.

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 269 de 406 (livro digital)

A expressão francesa "effect cliquet" ou efeito "cliquet" no Direito Constitucional

Trata-se da proibição e vedação de retrocessos nos direitos sociais.

Essa expressão deriva do som emitido pelos equipamentos do alpinista numa escalada rumo ao topo (movimento para cima). Esse som, de travamento do equipamento, evita que na escalada o alpinista retroceda nos seus objetivos (alcançar o ponto mais alto).

O legislador não poderá, posteriormente, retroceder no tocante à matéria, revogando ou prejudicando o direito já reconhecido ou concretizado.

Existe corrente minoritária que sustenta a permissão de revogação de norma, sob pena de inviabilizar a condução política e a governabilidade de um Estado. Há discussão se a vedação de retrocessos se estenderia apenas ao legislador infraconstitucional ou também ao legislador constituinte derivado, nas emendas constitucionais.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo assim explicam:

(...) Esse princípio da vedação de retrocesso (também conhecido pela expressão francesa effect cliquet) visa a impedir que o legislador venha a desconstituir pura e simplesmente o grau de concretização que ele próprio havia dado às normas da Constituição, especialmente quando se cuida de normas constitucionais que, em maior ou menor escala, acabam por depender dessas normas infraconstitucionais para alcançarem sua plena eficácia e efetividade. Significa que, uma vez regulamentado determinado dispositivo constitucional, de índole social, o legislador não poderia, ulteriormente, retroceder no tocante à matéria, revogando ou prejudicando o direito já reconhecido ou concretizado (ALEXANDRINO, Marcelo, PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 14 ed. São Paulo: Método, 2015, p. 308)

Sinônimos: Princípio ou Postulado da Vedação ao Retrocesso Social, Irreversibilidade dos direitos fundamentais, Irreversibilidade dos direitos fundamentais e sociais, Não retrocesso social, Evolução Reacionária, Efeito catraca.

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 271 de 406 (livro digital)

O que é jurisprudência defensiva?

Trata-se da criação de entraves e pretextos para impedir a chegada e o conhecimento de recursos que são dirigidos aos Tribunais.

Consoante lições de Zulmar Duarte de Oliveira Junior, Andre Vasconcelo Roque, Fernando da Fonseca Gajardoni e Luiz Dellore:

(...) jurisprudência defensiva consiste, grosso modo, em um conjunto de entendimentos - na maioria das vezes sem qualquer amparo legal - destinados a obstacularizar o exame do mérito dos recursos, principalmente de direito estrito (no processo civil, Recursos Extraordinário e Especial) em virtude da rigidez excessiva em relação aos requisitos de admissibilidade recursal. Criticada por ampla doutrina, a jurisprudência defensiva vinha encontrando abrigo, em maior ou menor medida, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, com base em fundamentos puramente pragmáticos: o excessivo número de recursos aportados ano após ano nos tribunais de cúpula.

Ademais, eis os dizeres de José Miguel Medina:

Os tribunais superiores têm a grande função de apontar o rumo correto a ser seguido na interpretação e aplicação da Constituição e da lei federal. Devem, pois, ser tomados como exemplos de cuidado com que a norma deve ser interpretada e aplicada. A criação de requisitos recursais à margem da lei definitivamente não corresponde ao papel que deve ser desempenhado pelos tribunais. Esse, a meu ver, é o maior problema da jurisprudência defensiva. Os tribunais - e, no que respeita ao tema, especialmente os tribunais superiores - devem atuar com retidão, ao aplicar a lei. A criação de "entraves e pretextos" não previstos na norma jurídica "para impedir a chegada e o conhecimento de recursos" mancha a imagem daqueles tribunais que deveriam servir de guias na interpretação da própria lei.

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 163 de 406 (livro digital)

Lei "ainda constitucional", ou "inconstitucionalidade progressiva", ou "declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade" ou "rejeição de inconstitucionalidade rebus sic stantibus"

Trata-se da lei que é constitucional enquanto perdurar determinada circunstância. Apesar disso, quando essa circunstância de fato não mais se verificar, essa norma (sem rigor técnico) será tida por inconstitucional.

Nesses termos, eis as lições de Lenza: (...) A questão do "prazo em dobro" para a Defensoria Pública no processo penal - rejeição de inconstitucionalidade "rebus sic stantibus".

Nos termos dos arts. 44, I, 89, I, e 128, I, da LC 80/1994, é prerrogativa dos membros da Defensoria Pública receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhes em dobro todos os prazos.

Em relação ao processo civil, a regra não sofreu qualquer repreensão por parte do STF, até porque há equivalente para o MP e Fazenda Pública, nos termos do art. 188 do CPC.

Contudo, no tocante ao processo penal, na medida em que o MP não goza dessa prerrogativa de prazo em dobro, questionou-se se, de fato, a regra poderia ser estabelecida para a Defensoria Pública quando atua como defensora de acusação formulada pelo MP, especialmente em relação ao princípio da isonomia e do devido processo legal.

O STF, ao analisar o tema do prazo em dobro para o processo penal, entendeu que referida regra é constitucional até que a Defensoria Pública efetivamente se instale. Assim, o prazo em dobro para o processo penal só valerá enquanto a Defensoria Pública ainda não estiver eficazmente organizada. Quando isso se verificar, a regra tornar-se-á inconstitucional. Trata-se, portanto, de norma em trânsito para a inconstitucionalidade.

Nesse sentido, confira o precedente HC 70.514, j.23.03.1994, de 05.02.1959, acrescentado pela Lei 7.871, de 08.11.1989). Constitucionalidade. ´Habeas Corpus`. Nulidades. Intimação pessoal dos Defensores Públicos e prazo em dobro para interposição de recursos. 1. Não é de ser reconhecida a inconstitucionalidade do §5º do art. 1º da Lei 1.060, de 05.02.1950, acrescentado pela Lei 7.871, de 08.11.1989, no ponto em que confere prazo em dobro, para recurso, às Defensorias, ao menos até que sua organização, nos Estados, alcance o nível de organização do respectivo Ministério Público, que é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo de ação penal pública...(grifamos). Interessante, também, o voto do Ministro Moreira Alves, que pedimos vênia para transcrever: "a única justificativa que encontro para esse tratamento desigual em favor da Defensoria Pública em face do Ministério Público é a de caráter temporário: a circunstância de as Defensorias Públicas ainda não estarem, por sua recente implantação, devidamente aparelhadas como se acha o Ministério Público. Por isso, para casos como este, parece-me deva adotar-se a construção da Corte Constitucional alemã no sentido de considerar que uma lei, em virtude das circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais. Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com o Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa circunstância de fato não mais se verificar (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo, Saraiva, p. 309-310)

Trata-se da lei que é constitucional enquanto perdurar determinada circunstância. Apesar disso, quando essa circunstância de fato não mais se verificar, essa norma (sem rigor técnico) será tida por inconstitucional.

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 162 de 406 (livro digital)

Inconstitucionalidade Circunstancial

A inconstitucionalidade circunstancial acontece quando um enunciado normativo, em regra, válido, ao ser aplicado em determinadas circunstâncias, produz uma norma inconstitucional. Portanto, a inconstitucionalidade circunstancial se dá quando determinada norma, embora seja válida, quando confrontada com uma situação específica, torna-se inconstitucional em razão do seu contexto particular.

Assim explica Lenza: (...) O tema agora é diferente do analisado no item anterior. Busca-se, diante de uma lei formalmente constitucional, identificar que, circunstancialmente, a sua aplicação caracterizaria uma inconstitucionalidade, que poderíamos até chamar de axiológica.

Trata-se daquilo que foi denominado pela doutrina "inconstitucionalidade circunstancial" e, por que não, fazendo um paralelo não muito rígido com o tema anterior, de uma "lei ainda inconstitucional" em determinadas situações (enquanto persistirem certas circunstâncias).

Como bem anota Barcellos, trata-se da declaração de inconstitucionalidade da norma produzida pela incidência da regra sobre uma determinada situação específica...É possível cogitar de situações nas quais um enunciado normativo, válido em tese e na maior parte de suas incidências, ao ser confrontado com determinadas circunstâncias concretas, produz uma norma inconstitucional. Lembre-se que, em função da complexidade dos efeitos que se pretendam produzir e/ou da multiplicidade de circunstâncias de fato sobre as quais incidem, também as regras podem justificar diferentes condutas que, por sua vez, vão dar conteúdo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em um ambiente fático próprio e poderá ser confrontada com um conjunto específico de outras incidências normativas, justificadas por enunciados diversos. Por isso, não é de estranhar que determinadas normas possam ser inconstitucionais em função desse seu contexto particular, a despeito da validade geral do enunciado do qual derivam (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 311-312).

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 161 de 406 (livro digital)

O que é "obiter dicta" ou "obter dicta"?

"São comentários laterais, de passagem, que não influenciam na decisão. Portanto, não vinculam para fora do processo. (...) Obter dictum (´coisa dita de passagem`) são comentários laterais, que não influem na decisão, sendo perfeitamente dispensáveis" (Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo, Saraiva, 2012, p. 306)

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 161 de 406 (livro digital)

O inconcebível fenômeno da "fossilização da Constituição" diante do efeito vinculante para o Legislativo

Esse inconcebível fenômeno dar-se-ia se o Poder Legislativo, na sua função típica de legislar, fosse atingido pelos efeitos vinculantes produzidos nas ações diretas de inconstitucionalidade ou ações declaratórias de constitucionalidade.

Segundo o STF, o Poder Legislativo, em sua atividade-fim, não é atingido pelos efeitos vinculantes em Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de Constitucionalidade, sob pena de engessar e petrificar sua atividade legislativa com violação da independência dos poderes (art. 2º, da CF/88), gerando o fenômeno da fossilização da Constituição. Não obstante, o efeito vinculante se estende à atividade-meio (administrativa) do Poder Legislativo.

Assim, na Rcl 2.617, Inf. 386 do STF, e  lições de Pedro Lenza, consignou-se: (...) conforme veremos e já analisamos em outro estudo, o efeito vinculante em ADI e ADC, na linha de interpretação dada pelo STF, não atinge o Poder Legislativo, produzindo eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Ao analisar a possibilidade de vinculação também para o Legislativo, o Ministro Cezar Peluso indica, com precisão, que essa possível interpretação (diversa da literalidade constitucional) significaria o "inconcebível fenômeno da fossilização da Constituição". O Legislativo, assim, poderá, inclusive, legislar em sentido diverso da decisão dada pelo STF, ou mesmo contrário a ela, sob pena, em sendo vedada essa atividade, de significar inegável petrificação da evolução social. Isso porque o valor segurança jurídica, materializado com a ampliação dos efeitos erga omnes e vinculante, sacrificaria o valor justiça da decisão, já que impediria a constante atualização das Constituições e dos textos normativos por obra do Poder Legislativo. O mesmo entendimento poderá ser adotado, também, para o efeito vinculante da súmula que, em realidade, possui idêntica significação prática em relação ao efeito vinculante do controle concentrado de constitucionalidade. Entendimento diverso manifestou o Ministro Peluso: "...comprometeria a relação de equilíbrio entre o tribunal constitucional e o legislador, reduzindo este a papel subalterno perante o poder incontrolável daquele, com evidente prejuízo do espaço democrático-representativo da legitimidade política do órgão legislativo."

Fonte: BIFFE JUNIOR, João, LEITÃO JUNIOR, Joaquim. Concursos Públicos: terminologias e teorias inusitadas. São Paulo: Método, 2017, posição 161 de 406 (livro digital)

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 16 ed. São Paulo: Saraiva: 2012