Queridos colegas,
Vamos a mais uma prova da Magistratura Bandeirante. Essa prova foi, dentre as resolvidas até agora, a mais difícil. Questões absolutamente complicadas e teóricas.
Sugiro o site do Curso LFG (http://www.lfg.com.br/) para quem quiser se aprofundar ainda mais nas questões desse exame, posto que há um belíssimo trabalho feito pela equipe de pesquisadores e professores do curso. Eis a prova:
180º Concurso de Provas e Títulos para Ingresso na Magistratura
DIREITO CONSTITUCIONAL
57. Os reguladores dogmáticos de uma __________ de legitimação são, por isso, um tanto __________, como é o caso, por exemplo, da regra de __________: os fins articulados e qualificados devem estar na dependência dos meios disponíveis e identificáveis, ou da regra de__________: o Estado Social está vinculado à realização de seus objetivos, cabendo ao intérprete considerá-los do ponto de vista da sua implementação.
As expressões faltantes são:
(A) teoria … relativos … possibilidade … eficiência
(B) doutrina … ambíguos … dependência … reserva do possível
(C) interpretação … abertos … proporcionalidade … exigibilidade
(D) análise … discutíveis … controle … estrita legalidade
Resposta: Letra C. A resposta é encontrada na obra de Tércio Sampaio Ferraz Júnior em artigo intitulado “Hermenêutica Constitucional” publicado na Revista da Escola da Magistratura do TRT da 2º Região, nº1, setembro de 2006 (http://www.trt02.gov.br/html/tribunal/magistratura/revista1.pdf).
58. A teoria da metodologia jurídica tradicional distinguia entre normas e princípios. Ao se abandonar essa distinção, sugere a metodologia jurídica moderna que as regras e princípios são duas espécies de normas. Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos: a) grau de abstração; b) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto; c) caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito; d) proximidade da idéia de direito; e) natureza normogenética. A complexidade deriva de indefinição quanto à função dos princípios e de se saber se entre princípios e regras existe um denominador comum, com diferença apenas de grau. Lido o texto, assinale a alternativa correta.
(A) Os princípios são verdadeiras normas, quantitativamente distintas das outras categorias de normas – as regras jurídicas.
(B) Os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas.
(C) A convivência dos princípios é antinômica, enquanto a convivência de regras é conflitual.
(D) Um modelo constituído exclusivamente por princípios conduziria a um sistema jurídico de ilimitada racionalidade prática.
Resposta: Letra B Encontramos a resposta nas lições de Canotilho. Ele distingue regras e princípios no âmbito do conceito de norma, dessa forma:
"a) O grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.
b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são susceptíveis de aplicação direta.
c) Caráter de fundamentalidade no sistema de fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex: princípio do Estado de Direito).
d) ´Proximidade da idéia de direito` : os princípios são ´Standards` juridicamente vinculantes radicados nas exigências de ´justiça` (DWORKIN) ou na ´idéia de direito` (LARENZ); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente formal.
e) Natureza normogenética: os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante" (Apud ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de Princípios Constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1999, p. 65).
59. Leia os assertos a seguir.
I. A eficácia é um atributo associado às normas e consiste na conseqüência jurídica que deve resultar de sua observância, podendo ser exigida judicialmente, se necessário. A doutrina tem procurado expandir a capacidade normativa dos princípios de várias maneiras, diante de uma Constituição eminentemente principiológica, tal como a Constituição da República Federativa do Brasil, de 5.10.1988.
II. A eficácia negativa autoriza que sejam declaradas inválidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela regra constitucional explícita.
III. A eficácia jurídica positiva ou simétrica independe da precisa identificação dos efeitos pretendidos pela norma constitucional.
IV. A vedação do retrocesso é uma derivação da eficácia negativa particularmente ligada aos princípios que envolvem os direitos fundamentais.
São verdadeiras apenas as afirmações
(A) I e IV.
(B) II e IV.
(C) II e III.
(D) I e III.
Resposta: Letra A. Vide trabalho de Paula Cristina Ferreira (Aplicação das Diretrizes Constitucionais ao Processo Civil, Brasília, 2009, localizado no site http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/29737/Aplica%C3%A7%C3%A3o_Diretrizes_Paula%20Cristina.pdf?sequence=1) onde a Autora cita os diversos autores que embasaram a presente questão: “(...) A eficácia é um atributo associado às normas e consiste na conseqüência jurídica que deve resultar de sua observância, podendo ser exigida judicialmente se necessário. A percepção de que também aos princípios constitucionais deve ser reconhecida eficácia jurídica é fenômeno relativamente recente, em comparação com as regras. De toda sorte, a doutrina tem procurado expandir a capacidade normativa dos princípios através de dois movimentos: aplicando, com as adaptações necessárias, a modalidade convencional de eficácia jurídica das regras também aos princípios – é a eficácia positiva ou simétrica referida abaixo – e desenvolvendo modalidades diferenciadas, adaptadas às características próprias dos princípios – de que são exemplo as três outras modalidades de eficácia apresentadas na seqüência
III.1. Eficácia positiva ou simétrica
Eficácia jurídica positiva ou simétrica é o nome pelo qual se convencionou designar a eficácia associada à maioria das regras. Embora sua enunciação seja bastante familiar, a aplicação da eficácia positiva aos princípios ainda é uma construção recente. Seu objetivo, no entanto, seja quando aplicável a regras, seja quando aplicável a princípios, é o mesmo: reconhecer àquele que seria beneficiado pela norma, ou simplesmente àquele que deveria ser atingido pela realização de seus efeitos, direito subjetivo a esses efeitos, de modo que seja possível obter a tutela específica da situação contemplada no texto legal. Ou seja: se os efeitos pretendidos pelo princípio constitucional não ocorreram – tenha a norma sido violada por ação ou por omissão –, a eficácia positiva ou simétrica pretende assegurar ao interessado a possibilidade de exigi-los diretamente, na via judicial se necessário. Como se vê, um pressuposto para o funcionamento adequado dessa modalidade de eficácia é a identificação precisa dos efeitos pretendidos por cada princípio constitucional. A este ponto se retornará adiante.
(...)
III.3. Eficácia negativa
A eficácia negativa , por sua vez, autoriza que sejam declaradas inválidas todas as normas ou atos que contravenham os efeitos pretendidos pela norma. É claro que para identificar se uma norma ou ato viola ou contraria os efeitos pretendidos pelo princípio constitucional é preciso saber que efeitos são esses. Como já referido, os efeitos pretendidos pelos princípios podem ser relativamente indeterminados a partir de um certo núcleo; é a existência desse núcleo, entretanto, que torna plenamente viável a modalidade de eficácia jurídica negativa. Imagine-se um exemplo. Uma determinada empresa rural prevê, no contrato de trabalho de seus empregados, penas corporais no caso de descumprimento de determinadas regras. Ou sanções como privação de alimentos ou proibição de avistar-se com seus familiares. Afora outras especulações, inclusive de natureza constitucional, não há dúvida de que a eficácia negativa do princípio da dignidade da pessoa humana conduziria tal norma à invalidade. É que nada obstante a relativa indeterminação do conceito de dignidade humana, há consenso de que em seu núcleo central deverão estar a rejeição às penas corporais, à fome compulsória e ao afastamento arbitrário da família.
III.4. Eficácia vedativa do retrocesso
A vedação do retrocesso, por fim, é uma derivação da eficácia negativa particularmente ligada aos princípios que envolvem os direitos fundamentais. Ela pressupõe que esses princípios sejam concretizados através de normas infraconstitucionais (isto é: freqüentemente, os efeitos que pretendem produzir são especificados por meio da legislação ordinária) e que, com base no direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princípios é a progressiva ampliação dos direitos fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedação do retrocesso propõe se possa exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de normas que, regulamentando o princípio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação em questão seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente. Isto é: a invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu lugar . Não se trata, é bom observar, da substituição de uma forma de atingir o fim constitucional por outra, que se entenda mais apropriada. A questão que se põe é a da revogação pura e simples da norma infraconstitucional, pela qual o legislador esvazia o comando constitucional, exatamente como se dispusesse contra ele diretamente. A atribuição aos princípios constitucionais das modalidades de eficácia descritas acima tem contribuído decisivamente para a construção de sua normatividade. Entretanto, como indicado em vários momentos no texto, essas modalidades de eficácia somente podem produzir o resultado a que se destinam se forem acompanhadas da identificação cuidadosa dos efeitos pretendidos pelos princípios e das condutas que realizem o fim indicado pelo princípio ou que preservem o bem jurídico por ele protegido.”
60. A efetividade, ou eficácia social da norma, diz respeito ao cumprimento do direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento do direito pela comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma regra suscita através do seu cumprimento, e equivale à
(A) mera vigência da norma, conforme pretendia Kelsen.
(B) observância espontânea do comando contido na norma.
(C) aplicabilidade imediata da norma de eficácia plena.
(D) materialização, no mundo dos fatos, da dicção da norma.
Resposta: Assertiva D. Segundo Miguel Reale "Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do Direito no plano normativo. A eficácia, ao contrário, tem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao reconhecimento (Anerkennung) do Direito pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente aos efeitos sociais que uma regra suscita através de seu cumprimento" (REALE, Miguel. Lições preliminares de Direito, 26 ed., São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 114).
61. O mandado de segurança coletivo foi previsto na Constituição da República de 5.10.1988 para permitir que as pessoas jurídicas defendam o interesse de seus membros ou da própria sociedade, evitando-se a multiplicidade de demandas idênticas e conseqüente demora na prestação jurisdicional. Ele poderá ser impetrado por partido político
(A) com representação em ambas as Casas do Congresso Nacional e por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses da entidade ou de seus associados.
(B) com representação no Congresso Nacional e por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
(C) com representação no Congresso Nacional e por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há mais de um ano, em defesa dos interesses próprios.
(D) ou representação no Congresso Nacional e por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há mais de um ano, em defesa dos interesses próprios e de seus membros ou associados.
Resposta: Assertiva B. Art. 5º, LXX, CF: “ O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.”
62. O princípio da moralidade impõe a todo administrador respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça por constituir, a partir da Constituição de 1988, pressuposto de validade de todo ato da administração pública.
A partir dessa afirmação, assinale a resposta correta.
(A) O Poder Judiciário pode controlar a legalidade dos atos da Administração Pública, mas é-lhe vedado controlar a moralidade dessa atuação.
(B) O controle de moralidade da Administração Pública se fará mediante aferição das finalidades que inspiraram a autoridade acusada de prática imoral.
(C) Ao consagrar o princípio da moralidade, o constituinte não consagrou igualmente a necessidade de proteção à moralidade e responsabilização do administrador amoral.
(D) Esse postulado fundamental conferiu substância e deu expressão a uma pauta de valores éticos, sobre os quais se funda a ordem positiva do Estado.
Resposta: Letra “D”. O Princípio da Moralidade está previsto no caput, do artigo 37 que assim aduz: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”.
O Princípio da Moralidade possui autonomia jurídica e deve ser controlado pelo Poder Público.
Não importa a finalidade do agente, tendo em vista que a moralidade exige padrões de conduta objetivos.
A letra “D” encontra guarida em Hely Lopes Meirelles que assim aduz: A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (Const. Rep., art. 37, caput). Não se trata - diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito - da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração. Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos - non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum.(MEIRELLES, Hely Lopes apud VASCONCELOS, Telmo da Silva. O princípio constitucional da moralidade e o nepotismo. Disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/x/22/99/2299/#3. Acesso em 07 outubro de 2008)
63. O Conselho Nacional de Justiça tem a função de realizar o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes e, para bem desempenhar sua missão constitucional, é-lhe permitido atuar como órgão administrativo hierarquicamente superior na função
(A) correcional e disciplinar, podendo analisar tanto a legalidade quanto o mérito de eventuais faltas funcionais.
(B) de controle da atuação administrativa, podendo desconstituir o ato discricionário praticado, com apreciação inclusive quanto ao mérito.
(C) de controle da atuação financeira, podendo desconstituir o ato discricionário praticado, com apreciação inclusive quanto ao mérito.
(D) de controle da atuação administrativa e financeira, podendo desconstituir o ato praticado, mas sem apreciação do mérito.
Resposta: Letra A. O Conselho Nacional de Justiça está tipificado no Art. 103-B, da CF. Vide Art. 103 – B, §4º, II, III e V: “O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: §4º. Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições, que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: II- zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa; V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano”
O CNJ só poderá analisar atos administrativos do Poder Judiciário no exercício de função administrativa, podendo apenas analisar sua legalidade (e não o mérito do ato).
64. “O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar e é portador solene de obrigação de proteger e melhorar o meio ambiente, para as gerações presentes e futuras”. Este texto,constante da Declaração sobre o Meio Ambiente Humano, elaborada na Conferência das Nações Unidas em Estocolmo, 1972, inspirou o constituinte brasileiro de 1988, para conferir singular tratamento ao meio ambiente. Do caput do artigo 225 da Constituição da República, se extrai que o meio ambiente
(A) é um conceito jurídico, a ser tratado juridicamente pelos operadores do direito quando perante demandas judiciais nele fundadas.
(B) é considerado patrimônio comum de toda a cidadania, para garantia de sua integral proteção e para evitar prejuízo da coletividade em face da afetação de certo bem a uma finalidade individual.
(C) constitucional reclama adaptação dos conceitos tradicionais do Direito, principalmente o direito de propriedade, para fins de implementação de sua rede protetiva.
(D) é um conceito que desconhece os fenômenos de fronteiras e, portanto, todas as pessoas jurídicas de direito público interno e as entidades federativas têm competência para legislar sobre o tema.
Resposta: Alternativa C. A legislação ambiental prevê algumas restrições ao direito de propriedade, que não é absoluto. Aquela idéia de direito de propriedade perpétuo, exclusivo e absoluto é mitigada pela legislação (ex: Lei 6938/81)
As outras assertivas não possuem guarida, pois o meio ambiente é um bem de interesse difuso.
Vale lembrar que a afetação de determinado bem a uma finalidade individual, não quer dizer que haverá prejuízo à sociedade (ex: propriedade cumprindo sua função social).
Por derradeiro, somente os entes federativos possuem competência legislativa sobre o meio ambiente (art. 24 da CF c/c Art. 30, I e II, da CF).
65. O princípio do melhor interesse da criança reclama a prioridade absoluta e imediata da infância e da juventude, de maneira a elas conferir uma consideração especial, com a salvaguarda universal de seus direitos fundamentais. O que permite se afirmar que, à luz da Constituição da República Federativa do Brasil,
(A) o legislador fixou como critério interpretativo do Estatuto da Criança e do Adolescente a tutela incondicionada da formação da personalidade do menor, em consonância com a vontade dos pais.
(B) os filhos podem ser ouvidos sobre a própria educação, inclusive sobre os métodos pedagógicos aplicados, mas a sua opinião não é vinculativa para os pais.
(C) a prioridade absoluta e imediata da infância impõe diretrizes para a solução de conflitos e busca de mecanismos protetivos, mas não chega a separar a figura conjugal da figura parental.
(D) os pais e educadores são submetidos a um controle ostensivo, de forma a reprimir atos ilícitos e abuso de direito, sem prejuízo do comportamento comissivo, para promover o bem do menor.
Resposta: Letra D. Nos termos do Art. 227 da CF, “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. O Estatuto da Criança e do Adolescente possui diversos dispositivos que asseguram o controle ostensivo.
Não há que se falar em tutela incondicionada do menor, eis que a vontade dos pais deve estar de acordo com a Constituição e o ECA.
O método pedagógico é um direito dos pais ou responsáveis (vide art. 53, parágrafo único do ECA).
Vale lembrar que há absoluta distinção entre a figura conjugal e a figura parental. A ruptura conjugal, por exemplo, não acaba com os deveres dos pais em relação aos filhos.
66. O conceito de educação é mais compreensivo e abrangente que o da mera instrução. A educação objetiva propiciar a formação necessária ao desenvolvimento das aptidões, das potencialidades e da personalidade do educando. Seu objetivo é o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Dentre os princípios constitucionais em relação ao ensino, encontram-se:
I. igualdade de condições para acesso e permanência na escola;
II. liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;
III. gratuidade do ensino fundamental;
IV. valorização dos educadores, garantidos os planos de carreira com piso salarial profissional;
V. pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas e sua coexistência com a liberdade de se subtrair ao ensino convencional;
VI. gestão democrática do ensino público, na forma da lei.
São verdadeiras apenas as seguintes afirmações:
(A) I, II e VI.
(B) I, III e V.
(C) II, IV e V.
(D) I, IV e VI.
Resposta: Letra A. Assim dispõe o Art. 206 da CF: “Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola; II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber; III – pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino; IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais; V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas; VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei; VII – garantia de padrão de qualidade; VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos da lei federal.”